{11} 二、行政案件跨区域管辖改革的实证：地方实践模式的评析 跨区域管辖改革是在遵循现有体制框架之下，为谋求夹缝生存的艰难探索。

其他许多次要的、种类繁多的、情况又不容易掌握的产品，不作计划，由地方或基层单位自行安排，国家只从大的方面加以筹划。如，《地方组织法》共提及15处各级地方在本行政区域内的职权问题，且集中在第8条县级以上地方各级人大的职权(3处)、第9条乡级人大职权(4处)、第44条县级以上地方各级人大常委会职权(3处)、第59条县级以上地方各级政府职权(2处)、第61条乡级政府职权(2处)以及第67条各级政府对设在本地方但无隶属关系的国家机关和企事业单位的协助(1处)。

第一，理论上不应匹配。[17]1966年3月毛泽东明确指出：中央还是虚君共和好，只管大政方针、政策、计划。全国性公共产品、准全国性公共产品、地方公共产品的三分法逻辑呼之欲出。毛泽东在酝酿《论十大关系》的过程中，国家计委曾向其汇报：现在各省市自治区普遍要求多办工厂，但他们有两个顾虑：一怕中央不准他们搞。第二，具体到央地事权划分的语境中，宏观的中央积极性又可被逻辑解构为成百上千应当充分发挥的地方积极性，其含义包括两个方面：一是强调中央积极性本质上源于各地方积极性的有机整合，这也为我国《宪法》3条第4款未在形式上明确提出中央积极性的处理方式提供了另一种解释进路。

[98]参见冯舟：《论宪法第三条第四款——也读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《政法论坛》2007年第5期。[71]同前注[46]，郑毅文。[2]截至2018年4月15日，笔者分别以损害商业信誉罪、损害商品声誉罪、损害商业信誉、商品声誉罪为关键词在中国裁判文书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部分重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到18起典型刑事案件。

[19]这里的不特定人，是指获悉的对方并非因处于特殊关系而有所限定者。[46]参见黑静洁：《客观处罚条件之理论辨析》，《政治与法律》2011年第7期。其一，利用媒体（互联网或者其他媒体）散布。无论是学理上的批判反思，还是司法实践中的有效释疑，都有必要在解释论上进行知识更新与深化。

换句话说，本罪不保护虚名。因此，金龙鱼案中，行为人散布的内容客观上缺乏相当的资料、根据支撑，可以认定为虚伪事实。

媒体意味着公开性、广泛性，之前散布只是面向不特定人或者多数人，一旦利用媒体进行散布，面向的就是不特定且多数人，自然也无传播性理论的适用余地。因此，纸馅包子案妥当的处理是将受訾某欺骗制作纸馅包子的几位师傅及其工作的包子铺作为侵害对象，还可进一步收集证据，将这些经营者附近的其他包子铺作为被害人。例如，《追诉标准（二）》将利用互联网或其他媒体公开损害商誉认定为其他严重情节，实务中机械理解这一规定，甚至只要发一条损害商誉的朋友圈，就属于利用互联网损害他人商誉，进而评价为其他严重情节。[1]刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放，尤其是2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》）发布后，教科书中关于本罪的解释几乎是千篇一律的，相关的学术论文更是寥寥无几。

（案例3）[33]关于转基因食品是否存在某种潜在风险，似乎也很难下定论。虽然此类真伪性有可能通过科学鉴定予以释疑，但是某些涉及私密的事实，就很难依靠科学鉴定去判定真伪了。所以，凡是市场中已经存在的企业，自然是具有一定程度的商誉的，即便名声不太好，对它诋毁也不能说明商誉没有受到损害。[31]［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。

另一方面，刑法第221条使用‘捏造并散布虚伪事实这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。[50]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期。

（2）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的。另一方面，将只要是利用互联网的散布都归为其他严重情节，显然忽视了前者与后者之间存在不法的量的递增。

二、捏造并散布虚伪事实的解释逻辑 （一）捏造并散布的应然与实然 1.应然层面：散布是唯一的构成要件行为 有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于捏造，会使得本罪的适用空间基本上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者。有观点认为是让不特定的人所知悉。[56]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第468号刑事判决书。严重情节属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。比如，在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实，根本不可能引起构成要件结果发生的危险，也不可能现实地导致法益侵害的危险。微信群、QQ群、朋友圈等无法评价为互联网媒体，但通过这些非媒体的散布同样能够对法益造成严重危险，同样可能具有广泛性、公开性，同样需要刑法的规制。

[14]损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，这反过来说明行为人对捏造、散布显然是需要明知的。《追诉标准（二）》中利用互联网或者其他媒体后面还添加了公开散布的表述，这也充分印证了媒体散布所具有的公开性、广泛性。

相反，如果认为本罪的保护法益只是规范的商誉，由于只有具体的个人或单位才谈得上商誉，某一类行业、产品自然无法被评价为他人。[56]（案例11）将品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由存在明显疑问，既然是间接的损害结果，其范围必然非常宽泛模糊，失去了归责的边界，故只能作为量刑情节予以考虑。

因为既然构成要件具有违法性推定机能，这就意味着表征不法的事由均应纳入构成要件的范围。笔者认为，本罪中严重情节应属于犯罪构成要件。

另外，虚伪事实必须是损害商誉这一社会评价的具体事实，大凡存在有关商业信誉、商品声誉的社会评价的事实即可，某些有关个人私密的事实，如果实际关系到商誉的社会评价，也应纳入评价范围。据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为其他严重情节。多数人，必须是达到了相当的人数，但问题是向特定的少数人进行传播能否被评价为散布呢？我国学者基本没有就此问题进行展开，但实务中不乏这样的案件，例如，行为人杨某有一部分行为是将有关公司董事长的虚伪事实发给同公司的肖某、黄某两位同事，后公司其他同事也知晓。信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。

[17]还有观点认为是向社会不特定的多数人散布传播。此时，如果仅仅重视这一结果，就会反向推导之前向特定的少数人传播的行为具有向不特定人或多数人传播的可能性，那么几乎所有最终导致严重后果的行为都毫无疑问地符合散布这一要件。

如果在只有少数人的微信群中，散布虚伪事实，哪怕成员之间并不熟悉，由于面向的是少数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性。捏造本身就是明知的特定内容，加上去之后，使得捏造由动词变成了名词，当然也可以继续认为捏造是动词，这种解释方案巧妙地化解了原有法条文字解释上的障碍。

因损害商誉造成停业、停产或破产在实践中极为少见，但造成直接经济损失则较为普遍，笔者搜集的18起典型案件中，有8起以造成重大损失作为裁判理由。[54]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。

通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度，此在后文将会有进一步论述。通过对现有文献以及司法裁判的梳理和分析，[2]可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。（二）虚伪事实的具体展开 虚伪事实的认定，在现有文献中基本被一带而过。四、重大损失或者其他严重情节的体系构建 （一）严重情节的体系定位 1.现有解释的适用疑问 我国《刑法》221条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴。

[22]［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402页。以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的主战场。

传统狭义的互联网媒体还只是限定在基于互联网这一传输平台来传播新闻和信息的网站，但随着智能手机的普及和数字鸿沟的逐渐愈合，自媒体的用户数量呈现井喷式的增长，媒体的权力面临着从平台到用户的转移，越来越多的自媒体成为第一新闻源。[9]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。

如果行为人认为散布的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？ 第五，法条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴，如此，严重情节的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。

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文章来源：天狐定制

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